[법과 정치] 5. 헌법의 기초 이해와 기본권

* 제가 1년간 학원에서 혹은 혼자서 공부했던 내용을 정리하는 겸 쓰는 것입니다. 부족하더라도 잘 부탁드립니다.

헌법의 기초 이해와 기본권

 헌법의 특징과 성격

 헌법은 국가의 근본법으로서 국가의 통치조직과 통치작용의 원리를 규정하고 국민의 기본권을 보장하는 국가의 최고법입니다. 최고법이기에 법률에 비해 좀더 추상적이고 일반적인 내용을 담고 있습니다.

 헌법은 국가기관의 존립근거가 될 뿐 아니라 개인의 자유권을 중심으로 국민의 기본권을 실질적으로 보장하기 위해 국가권력을 제한하는 근본규범입니다. 현대 복지국가에서는 복지국가를 실현하는 데 필요한 국가권력의 장책적, 제도적 노력까지 포함하고 있습니다.

 * 최초의 현대 복지국가 헌법은 1919년 바이마르 헌법입니다.

 입헌주의는 헌법을 통해 국민의 자유와 권리를 명확히 규정하고, 국민의 자유와 권리가 국가권력에 의하여 부당하게 침해당하지 않도록 국가권력을 헌법에 구속하는 헌법원리를 말합니다. 형식적이지 않고 실질적으로 국민의 기본권을 보장하여 민주주의 이념을 실현하고자 하는 것이지요.

 근대에는 절대권력으로부터 개인의 자유를 보장하는 데 이바지하였지만 현대에는 국민의 생존과 인간적인 생활을 보장하기 위하여 국가의 적극적 역할과 개입을 강조했습니다.

 헌법의 의의 : 한법은 그 목적이나 내용이 국가의 정치생활의 규정의 성격이 강하고, 정치적 의사결정과 갈등해결의 기준이 되어 사회통합의 매개체로서의 기능도 합니다. 또 헌법이 제정되기까지의 과정과 정치적 현실, 헌법제정권자의 의도와 가치를 중시합니다.

 헌법의 법적 의의

 1) 최고규범으로서의 헌법 : 모든 법령의 제정근거인 동시에 법령의 정당성을 평가하는 기준이 됩니다. 헌법에 어긋나는 법률이나 국가권력 작용 등은 그 효력을 인정받기 어려우며 헌법재판소에 의한 헌법심판의 대상이 됩니다.

 2) 조직수권 규범으로서의 헌법 : 헌법이 국가통치조직에 일정한 권한을 부여해줍니다. 국가권력 조직은 헌법에 근거하여 부여받은 권한만을 행사합니다.

 3) 기본권 보장 규범으로서의 헌법 : 헌법은 권력분립과 권력기관 간의 상호견제의 내용을 규정함으로써 국민의 기본권을 실질적으로 보장해줍니다.

 우리나라 헌법개정의 경과와 내용

 헌법 개정 이전 1948년 5월 10일 총선거로 198명의 초대 국회의원이 선출되었습니다. 이를 제헌국회라고 합니다. 그 후 7월 17일 헌법이 제정(제헌절)되었고 8월 15일 대한민국이 건국되었습니다(정부수립일). 그 후 여러번의 헌법개정이 이루어졌고 언제나 정치적인 큰 변화를 초래하였습니다. 특히 큰 변화를 초래한 것은 3, 5, 7, 8, 9차 개정이었습니다.

 1. 제1차 헌법개정(52) : 대통령 선거방법을 국회를 통한 간접선거에서 국민의 직접선거로 바꾸기 위한 것이었습니다. 제1차 개헌은 정부개헌안과 국회개헌안을 모두 부결된 후 여당과 야당 개헌안을 가미한 발췌개헌안을 기립투표로 의결을 강행함으로써 강제로 통과시킨 개헌안으로 일사부재의의 원칙에 위배되었습니다.

 2. 제2차 헌법개정(54) : 대통령이 원래 한 번만 중임할 수 있도록 되어 있었는데 초대 대통령에 한하여 헌법에 구애받지 않고 계속 대통령이 될 수 있도록 한 것입니다. 이는 평등의 원칙에 위배되었습니다.

 3. 제3차 헌법개정(60) : 4.19혁명이 일어나 대통령이 하야하게 되고, 제3차 헌법개정이 이루어졌습니다. 국민의 자유와 권리를 최대한으로 보장하고 대통령제를 의원내각제로 바꾼 것이 주요 내용이었습니다.

 4. 제4차 헌법개정(60) : 3.15 부정선거에 관련되었던 반민주행위자를 처벌하기 위한 것이었습니다.

 5. 제5차 헌법개정(62) : 5.16 군사정변 이후 성립된 군사정부는 1962년 최초로 국민투표의 절차를 거쳐 제5차로 헌법을 개정하였습니다. 제5차 개정헌법은 정부형태를 다시 대통령제로 환원시켰으며, 1인의 장기집권을 막기 위하여 3선을 금지하고 있었습니다. 이 헌법에 의하여 제3공화국이 출범했습니다.

 6. 제6차 헌법개정(69) : 제6차 헌법이 개정되어 대통령의 3선이 가능해졌습니다.

 7. 제7차 헌법개정(72) : 10월 유신으로 이루어진 개정입니다. 이 헌법은 임기 6년의 대통령을 '통일주체국민회의'에서 간접선거로 뽑게 하고, 대통령의 권한을 크게 강화하는 등 신대통령제(절대대통령제라고도 합니다.)를 채택하였습니다. 유신헌법이라고도 합니다. 하지만 79년 10.26사태로 인해 제4공화국은 무너지게 됩니다.

 8. 제8차 헌법개정(80) : 제8차 개정헌법은, 대통령을 대통령 선거인단에서 선거하도록 하고, 대통령의 임기를 7년 단임으로 정함으로써 평화적 정권교체를 보장한 것이 그 특징이었고, 제5공화국이 성립됩니다.

 9. 제9차 헌법개정(87) : 1987년 6월 항쟁으로 이루어진 개정입니다. 제9차 헌법개정은 우리나라 40년 헌정사상 처음으로 여야합의에 의해서 이루어진 헌법개정이라는 의의가 있습니다. 현행 헌법은 대통령 직선제를 채택하고 국민의 자유와 권리를 크게 신장함은 물론, 대통령의 권한을 약화시키고 국회의 권한을 강화하는 등 국가권력의 균형과 조화를 통해 민주정치가 발전할 수 있는 기틀을 마련하였습니다. 여기서 대통령의 5년 단임 직선제가 정해집니다.

 대한민국 헌법의 이념과 기본원리

 대한민국 헌법의 기본원리

 1. 국민주권주의 : 국민주권주의는 쉽게 말하면 국민의 의견들을 시행하는 것이라고 할 수 있습니다. 국민의 참정권을 보장하고, 언론 출판 집회 결사의 자유나 다양한 정치 참여를 보장하고, 복수정당제도나 민주적 선거제도에 바탕한 대의제, 그리고 지방자치제를 실시하는 방법 등으로 실현합니다.

 2. 자유민주주의 : 자유민주주의는 쉽게 말해서 자유와 권리를 중시하는 것이라고 볼 수 있습니다. 이는 입헌주의, 권력분립, 법치주의, 사법부의 독립성, 그리고 특히 기본권을 보장하는 것으로 실현합니다. 그 외에도 자유로운 정당활동을 인정한다던가 하는 식으로도 실현합니다.

 3. 복지국가의 원리 : 즉 국민의 인간다운 생활을 국가가 보장한다는 것입니다. 국민의 기본적인 수요나 생활을 보장하는 것입니다. 사회적 기본권을 보장하거나 사회보장제도나 사회복지정책을 시행하는 등의 방식으로 실현합니다.

 4. 문화국가의 원리 : 국가가 문화의 자율성을 보장하고 국가에 의한 문화공급을 중시하여 문화발전을 적극적으로 도모하여야 한다는 원리입니다.

 5. 국제평화주의 : 전쟁으로부터 민족과 번영을 지켜내고, 국제 우호와 평화유지를 지향한다는 것입니다. 이는 침략적 전쟁을 부인하고 국제법규를 준수하고 외국인의 신분과 지위를 보장하는 등 방법으로 실현합니다.

 6. 조국의 평화적 통일 : 평화통일주의라고도 합니다. 무력이 아닌 평화적 방법에 의한 통일을 지향하는 것입니다.

 기본권의 의의와 내용

 기본권의 의의 : 기본권은 헌법이 보장하는 인간으로서, 국민으로서 누릴 수 있는 기본적 권리로 개인적 공권입니다. 인간은 태어나면서부터 남에게 양도하거나 빼앗길 수 없는 권리를 가지는데 이것은 국가성립 이전에 존재하는 초국가적 권리입니다.

 기본권에 대한 관점은 크게 두 가지가 있는데 첫번째는 천부인권사상으로 인간으로서 당연히 가지는 불가침의 원리는 것입니다. 다른 하나는 실정법사상으로 기본권도 국법의 범위 내에서 보장한다는 것입니다. 국법으로 어느 정도 제한이 가능하다는 것이죠.

 기본권의 내용

 1. 인간으로서의 존엄과 가치 : 헌법에 규정된 모든 기본권에 공통적으로 적용되는 기본권의 이념에 대한 규정인 동시에 헌법의 가치지표에 관한 규정입니다. 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장해 주어야 한다는 것이 이 규정의 정신이라고 할 수 있습니다.

 2. 행복추구권 : 행복추구권은 물질적 풍요와 정신적 만족을 동시에 충족시킬 수 있는 권리입니다. 행복추구권은 행복추구권의 수단이 될 수 있는 개별적 기본권 이외에도 헌법에 열거되지 아니한 생명권, 신체불훼손권, 자유로운 개성발현권, 휴식권, 수면권, 일조권, 스포츠권 등을 포괄하는 포괄적 기본권입니다. 쉽게 말하면 헌법에 있는 내용 뿐 아니라 헌법에는 없지만 저런 당연한 것도 행복추구권에 포함된다는 것이죠.

 3. 평등의 권리 : 자유민주주의의 정치적 이념이 자유와 평등에 있으므로 평등권도 자유권적 기본권과 더불어 본질적인 기본권이라는 것입니다. 평등이란 절대적, 기계적인 것이 아니라 능력에 따른 상대적, 비례적, 실질적 평등을 의미합니다. 특징으로는 국가이전의 권리이고 핵심적 본질적 권리입니다. 그리고 모든 기본권을 균등하게 실현하기 위한 수단적 권리이며 양면적 권리입니다.

 4. 자유권적 기본권 : 자유권적 기본권은 국가권력으로부터 개인의 자유를 보장하는 것을 그 내용으로 하는 소극적 권리로, 이러한 자유권적 기본권은 기본권 중에서 가장 역사가 오래 된 핵심적인 기본권입니다. 자유권의 성질은 소극적 권리와 포괄적 권리가 있는데 소극적 권리는 자유에 대해서 국가권력으로부터 충분히 보장이 된다는, 방어적 권리를 말합니다. 그리고 포괄적 권리는 헌법에 규정되지 않는 모든 자유도 포괄적으로 보호받는 권리입니다. 

 * 헌법에 규정된 자유권 

 1) 신체의 자유 : 모든 자유 가운데 가장 핵심(기본)이 되는 자유로 이것이 보장되는 것이 가장 우선입니다.

 **헌법에 규정된 신체의 자유

 1. 죄형법정주의 : 법률이 없으면 형벌도 없다는 원칙입니다.

 2. 적법절차원리 : 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제 노역을 받지 아니한다고 규정합니다.

 3. 고문금지 및 불리한 진술거부권 : 묵비권입니다. 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니합니다.

 4. 영장주의 : 체포 구속 압수 또는 수색을 당할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다는 것입니다. 단 현행범인은 누구라도 영장없이 체포할 수 있습니다.

 5. 변호인의 도움을 받을 권리 : 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가집니다. 다만 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙입니다.

 6. 신체의 자유제한시 이유고지 및 가족통지의무 : 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있으므로 구지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 않는다는 것입니다.

 7. 구속적부심사제 : 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다는 것입니다.

 8. 피고인의 자백의 증거능력 제한 : 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망, 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다는 것입니다.

 9. 형벌불소급의 원칙 : 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 법죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 않는다는 것을 말합니다.

 10. 일사부재리의 원칙 : 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 않는다는 것입니다.

 11. 연좌제의 금지 : 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처부를 받지 아니한다는 것입니다.

 12. 형사피고인의 무죄추정원칙 : 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는 것입니다.

 2) 거주이전의 자유 : 거주지의 변동, 여행의 자유입니다.

 3) 직업선택의 자유 : 영업 및 전직의 자유입니다.

 4) 주거의 자유 : 프라이버시에 관한 권리로서, 주거에 대한 압수나 수색에는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시하여야 합니다.

 5) 사생활의 비밀과 자유의 불가침 : 프라이버시의 대표적 권리로서 사생활의 부당한 공개와 사적 생활의 영위를 침해받지 않는 권리입니다.

 6) 통신의 자유 : 트라이버시에 대한 권리로 서신, 전화, 전신 등의 검열이나 도청을 금지한 권리입니다.

 7) 양심의 자유 : 정신적 자유로서 절대적 자유입니다.

 8) 종교의 자유 : 신앙의 자유, 국교의 불인정, 정교분리주의입니다.

 9) 언론 출판 집회 결사의 자유 : 표현의 자유라고 불리며, 민주정치 발전에 매우 중요한 역할을 합니다.

 10) 학문과 예술의 자유 : 연구, 발표, 교수활동의 자유입니다.

 11) 재산권 보장 : 사유재산권은 보장하지만 그 내용과 한계는 법률로 정합니다. 공공 필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급해야 합니다.

 5. 참정권적 기본권(정치적 기본권) : 참정권이란 민주국가에 있어서 국민이 국가의 정치에 참여할 수 있는 능동적 권리로 국민의 권리인 동시에 의무의 성격을 띱니다. 참정권은 인간의 권리가 아니라 국민의 권리이며, 자연법적 권리가 아닌 국가내적인 실정법상의 권리입니다. 외국인은 그 주체가 될 수 없다는 것입니다.

 6. 청구권적 기본권 : 청구권적 기본권은 그 자체가 권리의 목적이 아니라 다른 기본권을 보장하기 위한 수단적 성격을 가지는 기본권입니다. 또한 사회적 기본권과 마찬가지로 적극적, 열거적, 개별적 권리입니다. 청원권, 재판청구권, 국가배상청구권(형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금(구인+구속)되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받을 때 합니다.), 형사보상청구권, 범죄피해자의 국가구조청구권 등이 있습니다.

 * 타인의 범죄는 재산말고 신체/생명적 피해일 때만 보상이 가능합니다.

 7. 사회적 기본권 : 사회적 기본권은 인간다운 생활을 하기 위해 국가에 대하여 어떠한 보호나 생활수단의 제공을 요구할 수 있는 적극적 권리입니다.

 * 헌법에 규정된 사회권

 1.인간다운 생활을 할 권리 : 사회권의 핵심적 권리입니다.

 2.교육을 받을 권리

 3.근로의 권리

 4.환경권

 5.혼인,가족에 대한 권리

 6.노동 3권

 여기서 교육, 근로, 환경권은 권리이자 의무입니다.

 기본권의 충돌과 침해의 구제 : 기본권이 행사되는 경우임에도 불구하고 제한되었을 때 서로 충돌하는 권리를 실현하기 위해 서로 대립되는 기본권을 주장하는 것을 기본권의 충돌이라고 합니다. 그리고 기본권이 침해되었을 때 여러 구제 방법이 있는데 청원, 재판, 행정심판, 법률구조제도, 헌법소원 등이 있습니다.

 

 기본권의 제한 : 인간의 기본권을 보다 적극적으로 명실상부하게 보장하기 위해서 하는 것입니다. 안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한 경우에 한하여 제한 가능합니다. 원칙적으로 법률로써 제한 가능합니다. 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한하는 것을 최소침해의 원칙 또는 과잉금지의 원칙이라고 부릅니다. 하지만 그럼에도 자유와 권리의 본질적 내용은 절대로 침해할 수 없으며 과도하게 제한하는 것도 금지합니다. 다만 예외가 조금 있는데 국가긴급권(계엄선포, 긴급명령, 긴급재정/경제처분 및 명령) 발동시 법률이 아닌 명령, 처분으로도 제한이 가능합니다.

 * 대통령은 법률의 위임이 없어도 긴급명령을 발동해서 제한이 가능합니다.

 예시 : 외국과의 중대한 교전상태/국회진행 불가능한 상황, 천재지변 등에 의한 중대한 재정,경제상의 위기, 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때.